认清形势 发挥优势 为我省资源整合保驾护航
                                        科贝律师事务所 作者：赵多政
引  言：
      山西省矿产资源种类多、分布广，煤、铁、铝钒土等重多矿产资源储量位居全国第一，素有"煤铁之乡"的美誉。最大的优势矿产煤炭资源从 北至南分布有大同、宁武、西山、沁水、霍西、河东六大煤田及众多县域煤产地，含煤面积6.2万平方公里，占全省总面积39.6%；铝土总资源储量为 9.89亿吨，其中可采、预可采储量为0.99亿吨； 铁矿总资源储量为38.97亿吨，其中可采、预可采储量为4.81亿吨,占总资源储量的 12.35%。与此相对应的是，在三晋大地，分布着众多大小不一、类型各异的矿产资源企业。以煤炭企业为代表，全省有3800多个煤矿企业，4000多个 矿井。在企业对资源的占有与开采方面，有偿使用与无偿使用并存；在所有制形式或企业的类型方面，国有独资、国有控股、集团化、集体、国有与集体混合、民营 等多种形式并存；在实际经营方面，承包、委托、租赁等多种方式并存。
       为全面提升矿产资源的整体开发水平，推进山西新型能源和工业基地建设，山 西省委、省政府积极推进资源整合工作，提出在2006年年底前全部完成产煤县煤炭资源整合和有偿使用工作，同时启动铝土矿、铁矿等非煤矿产资源整合。在对 现有资源企业的投资经营行为进行清理、整顿和规范的同时，实行资源有偿使用的前提下，建立“产权归属清晰，主体权责明确，经营方式规范，管理科学严格”的 现代企业制度。在这个特殊的历史转型时期，资源类企业面临着资源占有方式的转变，企业类型与组织模式的转变，以及经营管理模式的转变。在转型 过程中，涉及到众多的法律关系，需要正确、娴熟的适用有关的法律法规，切实保护国家、集体、职工，以及投资人、承包人等等诸多民事主体的合法权益。需要在 从事产权界定、企业改制、资产重组、企业策划等资本运营工作实践的基础上，实现资源与企业的同步整合，为企业的长远发展奠定产权基础与制度基础。
       一、目前我省矿产资源企业面临的主要问题 
      （一）资源的占有与处置形式多样
      长期以来，资源类企业对资源的开采都是通过行政审批无偿使用，取得一纸批文，就等于获得大量不可再生的自然资源。在省政府进行资源整合试点后，个别资源类企业有偿取得了采矿权。在整合期间，资源的占有总的来说呈现出有偿占有与无偿占有并存的局面。在以采矿权为主要表现形式的矿权的处置上，则更是表现为形式的多样与无序。有的是以地方政府为主体，与外资、省内外大企业、民营公司等投资主体签订协议，擅 自划分和处置煤炭资源；有的是以煤炭企业为主体，以注资、兼并、收购等方式与投资主体进行合作，转让对企业本身的控制权；有的以债务一次性承担、经营权转 让、托管等形式，形成实际上的采矿权转让。乡镇或村办资源企业则大多采用承包或租租赁的方式，名为经营权的承包，但多数是承包人取代发包人享有了占有资源 的开采权，形成了法律上的采矿权和事实上的采矿权行使者不一的现象，即出现了二元主体。 
      （二）产权不清
       产权制度改革的落后和优胜劣汰机制的缺乏，使得大多数企业没有 乘着市场扩张之机较快发展，更难以借助横向兼并扩张实现资本集中。以煤炭企业为代表，尽管近几年的企业改革迈出了较大步伐，一些企业建立了现代企业制度的 雏形，但改革并不彻底、规范，机制并未实现根本转换。传统的部门控制或采矿权的集体所有制在煤炭企业仍然很强，致使大多数煤炭企业仍然活力不强，煤炭生产 继续呈现分散化甚至还有加剧的趋势。在此次资源整合单独保留或整合的合法经营的集体企业范围内，大部分为“集体持牌，个人投资”的经营模式。 这种“你中有我，我中有你”的办矿体制，导致了企业的产权不清。其中突出的问题有：一是产权关系不清，所有权处于虚置状况。集体性质的资源类企业名为生产 资料归城镇集体或村集体所有，实际为投资者单独投资经营，两者之间缺乏有效的约束机制。二是管理政企不分，企业法人资格残缺。具体表现有：“集体所有”的 观念严重影响了企业的再生产和发展后劲，造成企业行为不是以市场为转移；三是利益关系模糊，激励和约束机制弱化。集体资源类企业的实际产权由政府部门或集 体经济组织支配，为应付工商登记，企业法人由政府或村委会任命或聘用，但相关主体间却没有直接的经济利益和责任。此外，资源类企业总体上还未建立起真正规 范、有效的市场体系，多数煤炭企业不能适应市场化改革，使得市场机制对煤炭企业的调控作用极为有限。
       （三）制度建设滞后
       目前，我省资源类企业还没有建立起现代企业制度，企业缺乏发展的动力和活力，突出表现在没有真正建立起责权统一、运转协调、 有效制衡的法人治理结构，短期管理与长期战略不协调，人力资源管理、品牌管理及研发管理等方面较为薄弱。很多企业短期管理缺少战略考虑，又因管理能力薄弱 及相互间缺乏连贯性协调机制，即使企业有战略也难贯彻执行。此次资源整合的工作范围当中，其中很重要的一项工作就是要求煤炭资源企业按照《公司法》的要 求，建立现代公司制度，明确股东会、董事会、监事会、经营层的权责，使企业的权力机内、决策机构和监督机构能够相互制衡、各司其职，企业切实转换企业经营 机制，继续改革企业用工、人事管理、内部分配制度，调动职工积极性，切实加强战略管理，制定企业发展战略，建立投融资决策机制，努力推进建立现代企业制度 进程。
       二、国家和山西省对矿产资源企业提出的新的要求
      （一）    资源整合
       为推动我省煤炭经济走上集约发展、循环发 展、高效发展和可持续发展的良性道路，省委、省政府从贯彻落实科学发展观的高度，及时确立了建设新型能源和工业基地的目标。为此，从2005年6月至 2006年3月间，省政府先后下发了《山西省人民政府关于推进煤炭企业资源整合和有偿使用的意见》、《山西省煤炭企业资源整合和有偿使用实施方案》、《山 西省煤炭资源整合和有偿使用办法》等规范性文件，在全省积极推进煤炭资源整合和有偿使用工作。要求对现有煤矿矿区范围进行调整，将相邻的两个以上煤矿井田 资源合并，统一部署开采，进行采煤方法改革，提高技术装备水平，在管理上实现体制和机制创新，并实现采矿权有偿出让。小煤矿要通过联营改造进行整合，减少 矿点，扩大规模、优化矿井布局、提高技术水平；大型煤矿则利用联营、兼并、参股、控股和收购等手段提升改造地方小煤矿，提升煤炭整体开发水平和竞争力。
       （二）    明晰产权
       党的十六届三中全会提出建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度。晋政发[2004] 14号《山西省人民政府关于继续深化煤矿安全整治的决定》要求各级政府要对现有煤矿的投资经营行为进行清理、整顿和规范，明晰企业产权，规范企业组织形式 和经营方式，落实安全责任主体，加强监督管理和责任追究。省煤炭工业局针对煤炭资源管理中存在的一些问题，向省政府提出建议：为维护矿产资源国家所有权的 权益，有利于保障采矿权人的合法权益，明确达到安全生产条件所必需的资金投入者，保护和合理开发利用煤炭资源，促进煤炭资源的优化配置和煤炭资源开采产业的健康发展，在推行采矿权有偿使用的基础上，按照“资源资产化管理，企业股份化改造，区域集团化重组”的思路，加快建立与煤炭行业特点相适应 的“产权归属清晰，主体权责明确，经营方式规范，管理科学严格”的现代煤矿企业制度。《山西省人民政府关于推进煤炭企业资源整合和有偿使用的意见》、《山 西省煤炭企业资源整合和有偿使用实施方案》等资源整合的规范性文件也对明晰企业产权提出要求。可见，无论是从法律和政策的要求考虑，还是从煤炭生产经营的 现实需要考虑，矿产资源企业在转型期不同程度的存在明晰产权的问题。尤其是城镇或村办集体企业，产权的严重混乱现状更使这一问题的解决显得尤为迫切。（三）构建现代公司制企业在资源整合过程中，省委、省政府提出在坚持明晰产权的原则下，矿产资源企业要采用股份制、兼并、收购、重组等方式，解 决各方利益，明晰和理顺产权关系，实现煤炭资源和煤炭企业同步整合。在资源整合中，省政府倡导并鼓励矿产资源企业与省内外、海外的大型电力、钢铁、化工实 行相互持股或其他的方式进行联营。对国有大中型资源企业而言，在实施主辅分离、辅业改制过程中可吸收外资资本、战略投资者资本等手段把原国有独资公司改造 成多元持股的有限责任公司或股份有限公司。对中小型资源企业，可在明晰产权的前提下改制为公司制企业或股份合作制企业。逐步将矿产资源企业演变为具有股权 结构合理、相互制衡的多元投资主体的市场主体，创建符合市场经济体制的现代公司制度。
        三、律师为资源类企业在转型期提供服务的范围
       （一）    转型的整体策划
       在特殊的历史转型期，对资源类企业进行法律策划是企业整体战略策划的首要步骤，策划的中心在于企业转型成本的最小化、运营效益的最大化及法律风险和财务风险的防范，律师在资源企业转型期策划中的服务内容包括：
1、对资源类企业所适用的矿产资源法律、法规及政策进行分析，所服务企业是否属于限制或禁止范围，有无前提条件或例外，所需要报告审批的内容及程序；
2、分析企业产权状况，提出是否需要进行产权界定；
3、对企业的资源占有方式、企业制度模式、组织结构模式提出整体策划方案，分析各种方案的利弊，帮助企业确定最佳方案，降低法律风险。
       （二）    产权界定
       矿产资源类企业的资产包括采矿权、土地使用权、采掘设备、地面工业广场及设施、有开采使用价值的井巷等。我国矿产资源类企业尤其是集体性质的企业其产权构成十分复杂，绝大多数的资源类企业在资源整合、制度转型时都需要进行产权界定工作。律师在该项工作中服务的内容大致包括：
       1、接受委托，对企业的产权现状进行概括分析，了解所服务企业需要进行产权界定的背景或起因；
       2、明确产权界定的范围；
分析产权界定范围应包括企业占有使用的全部资产还是部分资产，是财产的所有权还是经营权或使用权，是否包括债权的界定等等。
       3、明确产权界定的基准日，以使企业净资产价值能得以量化，对影响产权价值量的各种因素，如存货的增减、收入、费用等能够确定。 
       4、组织工作组；  
    律师作为产权界定工作的主协调方，与服务企业的高层领导、熟悉企业历史和财务状况的工作人员、会计师事务所等中介机构组成产权界定工作组。
       5、拟定调查方案；
       调查方案主要包括以下基本事项： 
  ――产权主体的法律状况及相关证明材料；
  ――接受出资单位的法律状况及相关证明资料；
  ――产权形成基本法律事实及相关证明材料，包括：产权形成方式（出资方式）；原始出资情况；经营过程中产权的变化；经营情况对产权的影响，如负债、诉讼、担保等情形对产权的影响。
       6、实施调查方案；
       针对调查方案涉及的基本调查事项，通过工商行政管理部门、银行、房地产管理部门、税务机关以及政府有关渠道和被服务单位的财务部门取得相关材料，实施多轮调查，直到调查事项彻底弄清时为止。
       7、对调查材料的甄别和验证；
       为确保调查材料能真实、准确地反映产权形成事实的原貌，排除虚假事实，律师要对复印件与原件的一致性；印鉴的前后一致及其变化的合理衔接；有关单位和个人针对文件内容盖章、签字的真实性等进行甄别和验证。
       8、清理和界定工作；
       对调查材料按调查事项作分类处理，编制包括：时间、资产形态、金额、出资方式、出资比例、出资单位等；针对经营过程中的产权变化的“原始投资查定明细表”， 相应编制“增加、减少投资清查明细表”；对国家优惠政策形成的资产、拨改贷形成的资产、接受捐赠形成的资产相应编制“企业历年增加资产明细表”。根据上述 资料汇总计算，进一步编制产权界定情况，根据国家有关产权界定的政策依据确定产权归属。
       9、出具法律意见书；
       律师根据事实和法律，按照规定的格式和内容作出全面说明，独立地发表结论性意见。并由律师事务所及承办律师盖章、签字。 
10、代理与产权纠纷有关的法律事务。
     （三）    产权交易
       矿产资源类企业的产权构成十分复杂，在产权的交易过程中，设备、房屋等资产的转让与采矿权、土地使用权等产权的转让交织在一起，涉及到不同的法律、法规与政策性审批程序的约束。律师可提供服务的内容包括：
       1、协助企业收集与产权交易有关的政策法规，为企业在产权交易过程中遇到的法律问题提供咨询意见；
       2、协助企业制定产权交易的可行性论证方案；
       3、协助企业协调资产评估，财务审计等中介机构的工作，对中介机构的主体资格及其工作报告的形式要件进行法律性审查；
       4、协助企业制定与交易产权相关的债权债务的处理方案，做好债权债务的清理工作；
       5、起草产权转让实施方案，并协助企业履行产权交易的内部决策及审批程序；
       6、协助企业向产权交易机构提交交易申报登记、交易申请报告及相关文件，起草或审查交易合同、补充协议，起草向政府主管部门报批的文件及进行工商登记的法律文件，代为办理交易引发的各类(工商、税务、海关、房地产等)变更登记等。
     （四）    国有集体企业改制
       1、与被改制企业或其出资主体签订《企业改制专项代理合同》，约定双方的权利和义务；
       2、对企业的设立、经营、资债状况、职工状况等开展尽职调查，编制《尽职调查报告》；
       3、在调查分析与论证基础上，制作《改制预案》，按照程序报批机关预审；
       4、根据《改制预案》及其预审情况，编制《改制方案》与《职工安置方案》，涉及国有产权转让的，制作《国有产权转让方案》；
       5、编制各类规范性法律文件，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文本；协助完成国有企业各项内部审核与批准程序；
       6、依法对产权持有单位或改制企业报批的《改制方案》、《国有产权转让方案》出具《法律意见书》，涉及职工安置的，对《职工安置方案》一并发表意见；
       7、根据委托，协助改制方案、国有产权转让方案的实施和产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续；
       8、根据委托，对改制企业的职工（代表）大会、董事会、股东（大）会进行见证并出具见证意见。
     （五）    并购与重组 
       在矿产资源类企业的转型阶段，受缴纳资源价款的要求、企业做大做强的要求等动因下，企业迫切要求在股权转让、资产置 换、兼并收购、资产重组中获得大量的资金与先进的管理经验。以重新配置和调整企业的内部资源，达到资源优化配置，使企业结构得到调整，使资源优势互补。在 资本运营实践中，企业重组与并购这两种市场行为互相联系，互为作用，并购是企业实现重组的重要手段，律师在企业重组、并购中服务的内容和程序为：
       1、初步了解情况，按照参与主体的意思表示草拟意向书。
       意向书的内容包括： 方式、对价、约束性条款、风险防范条款、费用分摊条款、保密条款、终止条款等。  
        2、对并购重组对象展开调查。  
       调查的内容包括：企业的组织和产权结构、资产状况、经营情况 、财务会计报表、债权债务、履行中的合同、职工情况、法律纠纷情况、其他税务、保险、环保问题等。  

        3、由并购主体双方对被并购企业的资产、债权、债务进行清理，职工进行造册统计，同时对被并购方进行资产评估。  
        4、在明确债权债务处理方式、职工安置方式等前提下，律师起草并购或重组的实施方案。
       可行性实施方案的主要内容包括：当事人的基本情况、法律适用及并购目的、双方的优势和并购重组动因、并购重组方式的分析、并购重组后职工的安置及福利、并购重组后企业的发展规划和经济效益分析。
       5、根据法律、法规及企业章程规定，协助并购双方对并购重组方案履行内部决策及审批程序。 
       6、起草并购重组协议书 ；    
        协议书通常由并购重组合同及相关附件组成。包括：并购重组合同合法性的依据、合同的主要条款、并购重组后企业的法律地位、性质、债权债务的外理、资产交接的方式、违约责任和损害赔偿条款、不可抗力条款、有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等条款。
       附件主要包括：财务审计报告；资产评估报告；土地使用权转让协议；政府批准文件；财产清单；职工安置方案；会议纪要；谈判笔录等。 
      7、 双方办理资产转移和经营管理转移手续，并完成工商、税务登记变更手续。 
      （六）    法人治理结构建设
       1、协助改制后公司制企业创建适合公司实际的法人治理结构模式；
       2、协助改制后的公司制企业建立各项规章制度，建立科学的公司制度模式；
       3、协助改制后的公司制企业对职能部门的设立提出建议或设立方案，明确部门及部门内各岗位的职能，建立高效的公司组织模式；
       4、协助改制后的公司制企业健全公司高管及员工的考核机制；
       5、协助改制后的公司制企业健全公司激励约束机制； 
       6、协助改制后的公司制企业完善公司董事诚信体系建设；
       7、协助改制后的公司制企业外部治理，有效防范法律风险。
     （七）    投融资
       矿产资源企业的转型期，也是矿产资源企业发展的关健时期，随着资源类企业产权制度的变革与资源占有方式、经营方 式的转变，以较大规模企业为先导，大量的资源类企业介入到频繁的投融资活动当中，为企业的可持续发展创造条件。在目前的投融资领域，投资模式主要有直接出 资组建公司或购买产权、并购重组等方式；融资模式有境内外上市、资产证券化、房地产融资、股权融资、企业公司债券、信托融资、外商投资等方式。律师提供服 务的范围包括：
       1、为投融资模式的选择进行经济与法律评估；
       2、为企业出具投融资的商业计划书，确定思路及步骤；
       3、按照银行或投资者要求，收集起草有关的资料文件；
       4、投融资协议、合同、章程的起草、修改；
       5、为其他中介机构的融资活动提供法律咨询意见； 
       6、按规定要求出具法律意见书。
结语：
       能源经济在我省的国民经济发展和全国的能源发展战略中处于极其重要的战略地位。资源整合工作是省委、省政府为加快经济结构调整、打造新型能源和工业基地、实 施资源企业的集团化战略、实现能源工业的可持续发展而做出的宏伟决策。资源整合的过程，也就是生产要素的重组与资源的优化配置过程。在这个过程中，必然要 发生重组、联合、兼并、关闭破产等一系列的经济行为，涉及到众多的法律关系。律师作为专业的法律服务人员，在认清形势、明确任务的前提下，有必要为资源企 业在转型期存在的问题提出可行的对策与建议，为各项经济行为提供专项法律服务，保护国有、集体、采矿权人、投资人等各方主体的合法权益，从而切实推动资源 整合工作的有序、高效进行。